Aksjeloven § 3-8 regulerer hvordan de avtaler som kommer inn under bestemmelsen skal vedtas (dvs. en prosedyreregel). Konsekvensene ved ikke å følge disse prosedyrereglene er at den inngåtte avtalen er ugyldig. Er ikke reglene fulgt er avtalen ugyldig selv om avtalen er balansert. Det er derfor meget viktig for alle som har en rolle i aksjeselskaper (aksjeeiere, styrmedlemmer, revisor m. fl.) å kjenne til disse reglene, fordi manglende etterlevelse av denne bestemmelsen kan medføre at det ligger ”udetonerte bomber” i selskapet, som kan komme opp langt senere, da gjerne i forbindelse med for eksempel konkurs eller aksjonærtvist, og da med negative økonomiske følger for både aksjeeiere og styremedlemmer.

Hovedreglen etter aksjeloven § 3-8 er at en avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder ikke er bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen, forutsatt at selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør mer enn en 10-del av aksjekapitalen på tidspunktet for transaksjonen. Dog må ytelsen ha en verdi på minst kr 50.000,- for at bestemmelsen kommer til anvendelse.

I tillegg til at generalforsamlingen må godkjenne avtalen, skal styret i selskapet sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen. Denne redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen må videre bekreftes av revisor og den skal meldes umiddelbart til Foretaksregisteret.

Denne prosedyregelen kom inn i norsk rett med bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv artikkel 11. EU-bestemmelsen omhandler transaksjoner med selskapet de første 6 månedene etter stiftelsen som kan anses som tingsinnskudd (etterstiftelse). I den norske aksjeloven fikk bestemmelsen en utvidet virkekrets og etter endring av bestemmelsen med virkning fra 1. januar 2007, er nok begrunnelsen for bestemmelsen, noe forenklet sagt at den skal sikre åpenhet og dokumentasjon, for transaksjoner som faller inn under bestemmelsen, for å forhindre at aksjeeiere på en skjult måte tapper selskapet for verdier. En aksjeeier og selskapet vil ofte sitte på samme side av bordet og dersom aksjeeieren selger en gjenstand til selskapet veldig dyrt i forhold til virkelig verdi, eller kjøper en gjenstand billig fra selskapet, foregår det en skjult tapping av selskapet. Dette kan ramme både øvrige aksjeeiere og kreditorer.

Det gjelder en rekke unntak fra de strenge prosedyrene som må følges.

Som nevnt, gjelder reglene ikke ved avtaler hvor ytelsen er lavere enn en tidel av selskapets aksjekapital,

Aksjeloven har videre egne regler ved innskudd av annet enn penger som aksjekapital eller kapitalforhøyelse. Da skal disse reglene følges og ikke reglene i aksjelovens § 3-8.

Ved fastsettelse av lønn og godtgjørelse til daglig leder samt fastsettelse av lønn til styremedlemmer er det ikke nødvendig å følge bestemmelsens strenge regler. I tillegg er det gjort unntak for overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering.

Denne bestemmelsen er relativt åpenbar, idet kursnoteringen antas å reflektere markedspris.

Der ytelsen har en virkelig verdi som utgjør mindre enn kr 50.000,- og avtalen er godkjent av styret er det også som nevnt gjort unntak for lovens strenge bestemmelser.

Det viktigste unntaket er dog avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet, og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Dette er et svært praktisk unntak og fremstår som den faktiske hovedregel. Det betyr at avtaler om vanlige tjenester, varer, leieforhold mv hvor det kan underbygges at det leveres på armlengdes avstand. Det vil si på samme betingelser som til tredjemann eller ordinære markedsmessige vilkår (sistnevnte er praktisk for leie av fast eiendom). Det vil foreligge en skjønnsmessig usikkerhet her, og ved en tvist om avtalen kan den vurderingen bli overprøvd av domstolen. Det tilsier at ved usikkerhet om avtalen faller inn under unntaket eller ikke, kan det være bedre å følge prosedyren i § 3-8. Den usikkerheten som foreligger kan belyses ved en nylig avsagt dom fra Borgarting lagmannsrett, hvor retten kom til at en avtale om ansettelse av nærstående av aksjeeier i underordnet funksjon skulle vært behandlet etter aksjeloven § 3-8.

Som det fremgår av omtalte dom kommer aksjeloven § 3-8 også til anvendelse når det inngås avtale med nærstående av aksjeeierne, noe som bla omfatter ektefelle, slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje, søsken, ektefelles/ samboers slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, selskap som aksjeeier og eller nærstående kontrollerer. Hvem som regnes som nærstående er definert i aksjeloven Det er viktig å merke seg at bestemmelsen ikke gjelder for nærstående av styremedlemmer og daglig leder.

Redegjørelsen som styret skal utarbeide må, som nevnt, inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien og vederlaget som selskapet skal yte og verdien av vederlaget selskapet skal motta. Denne redegjørelsen må bekreftes av revisor, og må foreligge før det avholdes generalforsamling, idet den skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen.

Vår erfaring er at dårlig kunnskaper om denne bestemmelsen er svært utbredt, både hos aksjonærer og styrer i aksjeselskaper. Bestemmelsen fremstår som rimelig for de tilfeller hvor f.eks. aksjeeier selger eiendommer, gjenstander eller tjenester til sitt selskap. Bestemmelsen gjelder imidlertid som et utgangspunkt for alle avtaler som inngås. Det er noe usikkert hvorvidt bestemmelsen også gjelder i de tilfeller hvor en aksjeeier låner penger av aksjeselskap innefor selskapets frie egenkapital og stiller betryggende sikkerhet. For å være på den sikre siden, bør imidlertid aksjelovens § 3-8s regler følges også i disse tilfellene.

I de tilfeller hvor et selskap opererer med personallån, antar vi at styrets medlemmer og daglig leder også kan komme innunder denne ordningen uten at lovens bestemmelser må følges.

Konsekvensene ved ikke å følge aksjelovens § 3-8 er vidtrekkende. Avtalen er som nevnt ugyldig. Det vil si at den ikke binder selskapet, og det skal foretas en restitusjon av ytelsene. Dette betyr at også selskapet skal tilbakeføre det som er mottatt, noe som ikke er noe problem med penger, men er det naturalytelser som selskapet har forbrukt eller tjenesteytelse, arbeidsytelse, må det foretas en verdsettelse av verdien av ytelsen som da selskapet må kompensere. Det foreligger her en betydelig usikkerhet og dokumentasjonsproblemer. I den nevnte lagmannsrettsdommen måtte den ansatte søke å dokumentere omfanget av sitt arbeid, noe som er svært vanskelig for de fleste flere år etter. Og lagmannsretten kom til at verdien av arbeidet tilsvarte ca halve lønnsvederlaget, slik at vedkommende ble dømt til å betale tilbake et beløp som tilvarte ca halvparten av det mottatte lønnsvederlaget.

Til slutt vil vi nevne at revisor ofte oppdager manglende redegjørelse og generalforsamlingsvedtak i forbindelse med revisjon. Dersom det utarbeides redegjørelse og avtalene godkjennes ved en etterfølgende generalforsamling, antas det at man i praksis har reparert avtalen slik at den er gyldig i henhold til aksjelovens § 3-8. Slike reparasjonsvedtak og redegjørelser vil da i ettertid bli registrert i Foretaksregisteret ved ettersendelse.

Aksjeloven § 3-8 er som nevnt en prosedyrebestemmelse, og det skal ikke glemmes at uavhengig av om denne bestemmelse kommer til anvendelse eller ikke, bygger aksjeloven på et prinsipp om at for slike transaksjoner skal det være balanse mellom ytelsene. Det vises i den forbindelse til aksjeloven § 3-6, hvor det fremgår av første ledd de lovlige måter utdeling fra selskapet kan gjennomføres på. Av annet ledd fremgår det også at ubalanserte avtaler kan regnes som ”utdeling”, dvs. såkalt maskert utbytte, og av aksjeloven § 3-7 følger det at en ulovlig utdeling skal tilbakeføres. Videre foreligger det et erstatningsansvar på de som har medvirket til slik utdeling.

Moralen er uansett at aksjelovens § 3-8 bør følges, fordi konsekvensene kan være store. Vi vil i den forbindelse f.eks. nevne at styremedlemmer i selskapet, risikerer erstatningsansvar dersom reglene i bestemmelsen ikke er fulgt. Vi nevner også aksjelovens straffebestemmelser.