Aksjeloven av 1976 inneholdt et forbud for selskapet å gi lån med sikte på erverv av aksjer i selskapet. Som følge av EØS-avtalen implementerte vi EUs selskapsdirektiver i norsk rett, (plikten gjelder egentlig bare ASA-selskaper, men Norge har valgt å gi tilsvarende regler også for AS-selskaper. Artikkel 23 hadde en noe mer vid ordlyd når det gjaldt omfanget av finansiell bistand. Etter ordlyden i artikkel 23 kan det se ut som om forbudet var mot fremtidig erverv, men ved implementeringen i norsk aksjelovgivning ble det angitt å ramme transaksjoner ”i forbindelse med erverv”. Det betyr at den norske aksjeloven § 8-10 også rammer disposisjoner etter at selve ervervet er gjennomført. Dvs. etterfølgende refinansiering, garantiforpliktelser mv. Det medfører at det hefter en stor usikkerhet for rekkevidden av bestemmelsen når det gjelder om etterfølgende forhold rammes, men innen rammen av denne artikkelen er det ikke grunnlag for å ta opp disse forholdene. Et annet forhold som ble drøftet var den etterfølgende adgang for kjøper til å foreta etterfølgende (ekstraordinære) utbytteutdelinger eller nedsettelse av aksjekapitalen

Etter ordlyden, favner denne bestemmelsen svært vidt. Det sier seg imidlertid selv at når en investor investerer i aksjer i et selskap, så er det nettopp avkastningen av denne investeringen som skal finansiere investeringen. Følgelig kan ikke loven tas helt på sin ordlyd.

Hvis f eks en investor kjøper aksjene i et selskap, og i den forbindelse låner penger i banken for å kunne finansiere oppkjøpet, er det helt på det rene at utbyttet fra selskapet i årene fremover kan benyttes til å nedbetale på lånet til investeringen.

Det interessante blir derfor når lovens regler kommer til anvendelse, for konsekvensene av å ikke overholde bestemmelsen kan være svært vidtrekkende. Denne usikkerheten medførte at Lovavdelingen i Justisdepartementet i en tolkningsuttalelse i mars 2007 uttalte:

”Det må etter dette legges til grunn at ordlyden i § 8-10 skal tolkes innskrenkende, slik at den ikke vil ramme lovlige utdelinger etter aksjelovens regler om dette.”

En generell hovedregel er dermed at når det gjelder denne bestemmelsen, kommer den ikke til anvendelse i de tilfeller hvor selskapets midler anvendes til å finansiere oppkjøp, ved lovlig utbytte, konsernbidrag, nedskriving av overkursfond eller aksjekapitalnedskriving. Her er etterprøvbarheten ivaretatt gjennom andre regler i aksjeloven. Dette innebærer at det kan foretas en investering i aksjer i et selskap, og deretter umiddelbart innkalles til ekstraordinær generalforsamling hvor det vedtas et lovlig ekstraordinært utbytte. Investorene anvender så utbyttet til å nedbetale investeringen. Alternativt kan det innkalles til ekstraordinær generalforsamling hvor det foreslås nedskriving av aksjekapital eller overkursfond. Etter utløpet av kreditorfristen kan aksjekapitalen eller overkursfondet nedskrives, og pengene kan tas ut av selskapet og benyttes til å nedbetale lån i forbindelse med aksjekjøpet i selskapet.

Tidligere kunne det by på problemer å stille betryggende sikkerhet ved kjøp av aksjer i et eiendomsselskap. Bestemmelsen gjør det nemlig umulig å stille sikkerhet i eiendommene i selskapet for investeringen i selskapets aksjer. Nå er det imidlertid forskriftsfestet unntak fra dette. Det er derfor mulig å stille eiendommene i et slikt eiendomsselskap som sikkerhet for investeringen i aksjene i samme selskap.

Hvilke tilfeller er det som rammes av bestemmelsen?

Et typisk tilfelle hvor lovens bestemmelser kommer til anvendelse er hvor et selskap kjøper 100 % av et selskap med betydelige kontanter. Selv om det da er etablert et konsernforhold, som i utgangspunkte gjør det mulig å låne opp midlene uten hindre av aksjeloven § 8-7, kan det bli ansett som ulovlig etter § 8-10. Det vil da ramme de tilfeller hvor man ikke har tid til å vente på at overdragelsen kan gjøres som utbytte eller konsernbidrag eller etterfølgende sikkerhetsstillelser for lån som har finansiert oppkjøpet, herunder refinansiering av disse.

Loven må tolkes snevrere enn sin ordlyd, men det medfører at det alltid vil ligge en usikkerhet om finansielle disposisjoner i forbindelse med et oppkjøp slik at behov for juridisk gjennomgang vil være nødvendig. Usikkerheten når det gjelder rekkevidden av bestemmelsen kan belyses ved følgende eksempel. Kjøper(grupperingen) etablerer et eget kjøperselskap, som låner kjøpesummen, og etter oppkjøpet fusjonerer man kjøperselskapet og det oppkjøpte selskapet. Det fusjonerte selskapet blir da skyldner. Selv om fusjonen gjennomføres på lovlig måte kan det etter omstendighetene anses som en (lovstridig) omgåelse av § 8-10

Hva er så konsekvensen av ulovlig tapping av selskapet etter aksjelovens § 8-10?

Dette er regulert i aksjelovens § 8-11. Disposisjonen vil da være ugyldig. Dvs. at midler som er overført fra selskapet eller et beløp tilsvarende verdien av midlene straks skal føres tilbake til selskapet. Den som på vegne av selskapet har foretatt eller godkjent en ulovlig disposisjon, risikerer å bli personlig erstatningsansvarlig for å tilbakeføre midlene til selskapet, dersom vedkommende ikke er i aktsom god tro. Videre vil det påhvile et styreansvar, eventuelt aksjonæransvar, etter aksjelovens bestemmelser om dette. Videre kan det bli aktuelt med et straffeansvar etter aksjelovens bestemmelser.

Dersom det er stilt sikkerhet, kan ugyldighet ikke gjøres gjeldende overfor en medkontrahent (f eks en bank) som var i aktsom god tro da sikkerheten ble stilt.

Vårt klare råd til investorer i de tilfeller hvor selskapets midler eller verdier skal finansiere et oppkjøp av aksjer, er å innhente juridisk bistand før transaksjonen gjennomføres.