logo Ræder Advokatfirma

Skatt og avgift i Statsbudsjettet 2017  |   Arveavgiften gjeninnføres - tenk på generasjonsskifte nå  |   Marianne Røed blir advokatfullmektig i Advokatfirma Ræder  |   Tre nye partnere i Ræder  |   Eksperter på entrepriserett  |   Ræders advokater anerkjennes i Finansavisen sin advokatundersøkelse  |   Ræder i DN: Veldedig stiftelse tømt for penger  |   Ræder anerkjennes i Chambers og Legal 500  |   Einar Heiberg blir partner i Ræder  |   Ræder i Finansavisen: Begrensninger i bemanningsbransjen  |   Høyesterett skaper uforutsigbarhet for arbeidsgivere  |   Aksjesparekonto - regjeringen har ønsket...  |   Jan Morten Evertsen blir partner i Ræder  |   Statsbudsjettet legges frem torsdag 12. oktober - vi holder deg oppdatert  |   Kommentarer til statsbudsjettet 2018  |   Første store advokatfirma til Bjørvika  |   Utbytte nå?  |   Ny Høyesterettsdom om avskjæring av underskudd  |   Ræder bidrar i publikasjonen "Ship Arrests in Practice" 11/2018  |   Ræder styrker laget med Anne Gro Enger som ny partner  |   Advokatundersøkelsen 2018  |   Aksjonær i selskap? Sjekk om fortaket er fritatt for utbytte med fritaksmetoden  |   Veletablerte merkevarer får være selektive på salgskanaler  |   Estate: Ræder satser hardt på eiendom  |   Chambers 2018  |   Fritaksmetoden  |   Den vanskelige oppsigelsen  |   Adgang til å endre arbeidsvilkår etter virksomhetsoverdragelse  |   Ræder opprettholder plasseringer i årets Legal 500  |   Advarsel på tynt grunnlag? Gå til sak!

Advarsel på tynt grunnlag? Gå til sak!

Av Liss Sunde
Av Ole André Oftebro

Ansatte kan gå til sak for å få en advarsel fra arbeidsgiveren erklært ugyldig. Det er resultatet av en kjennelse fra Høyesteretts ankeutvalg.

Den vanligste sanksjonen ved manglende prestasjoner fra arbeidstager eller «pliktbrudd», er at arbeidsgiver gir en advarsel. I en fersk kjennelse åpner Høyesteretts ankeutvalg for at arbeidstagere kan prøve advarselen for domstolene.

I en kjennelse 13. mars i år tillot Høyesteretts ankeutvalg at en sak om gyldigheten av en advarsel i arbeidsforhold ble fremmet. Søksmålet hadde tidligere blitt avvist i tingretten og anken forkastet av lagmannsretten.

Saken gjaldt krav fra en overstyrmann ved et fergesamband om at arbeidsgiver trakk tilbake en advarsel. Advarselen, som var revidert ved flere anledninger, gjaldt ordrenekt, brudd på taushetsplikt og uønsket adferd overfor en kollega.

I tillegg til å kreve tilbaketrekning av advarselen, fremmet arbeidstageren krav om erstatning. Grunnlaget for erstatningskravet var blant annet knyttet til at overstyrmannen mente advarselen var en ulovlig gjengjeldelse som følge av varsling om kritikkverdige forhold i rederiet.

Det er ikke tvilsomt at gjengjeldelseshandlinger etter varsling kan gi arbeidstager krav på erstatning for økonomisk og såkalt ikke-økonomisk tap. Dette følger både av arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven, som kom til anvendelse i den aktuelle saken. At erstatningskravet ble tillatt fremmet, er derfor isolert sett ikke overraskende.

Overraskende er det derimot at ankeutvalget også tillot rettslig behandling av kravet om tilbaketrekning av advarselen. Tidligere har det vært antatt at arbeidstager har begrensede muligheter til å klage på en advarsel han er uenig i.

Det er grunn til å tro at kjennelsen vil føre til at flere arbeidstagere vil reise søksmål om gyldigheten av advarsler fra arbeidsgiver.

Vurderingstemaet for ankeutvalget var om overstyrmannen hadde «rettslig interesse» i å få prøvd kravet om tilbaketrekning av advarselen. Vilkåret om rettslig interesse er et grunnvilkår for å kunne bringe en sak inn for domstolene.

I kjennelsen er det særlig drøftet om tilbaketrekningskravet er et rettskrav og om saksøker har en aktuell interesse i å få prøvd kravet. Selv om ankeutvalgets vurderinger gjelder den konkrete saken, mener vi at forholdene som vektlegges, gjør seg gjeldende i mange tilfeller. Ankeutvalget viser blant til at arbeidstageren hevdet at advarselen allerede hadde fått konsekvenser og at advarselen inneholdt en setning om at arbeidsforholdet ville «bli vurdert» ved «flere hendelser av lignende karakter».

HR-personell og arbeidsrettsjurister vil kunne bekrefte at formuleringen er alminnelig i skriftlige advarsler.

Arbeidsgivers mulighet til å gi advarsler er den eneste aksepterte sanksjonsformen som ikke er underlagt prosessuelle, materielle eller formelle krav. Advarsler er i det hele tatt ikke lovregulert, med unntak av i tilsettingsforhold som reguleres av statsansatteloven.

Dermed gjelder det heller ikke bestemte krav for hvordan arbeidstager skal gå frem for å bestride en advarsel.

Den manglende lovreguleringen innebærer nok en viss risiko for misbruk av advarsler, noe vi av og til ser i enkelte bransjer. Vår erfaring er imidlertid at praksisen langt på vei er selvregulerende, da advarselen i seg selv ikke utvider arbeidsgivers styringsrett på arbeidstagers bekostning.

Hovedformålet med en advarsel er å korrigere en uønsket oppførsel, markere at arbeidsgiver anser oppførselen som uakseptabel og dokumentere at forholdet er tatt opp med arbeidstageren.

Selv om domstolsprøving av gyldigheten av en advarsel innebærer noe nytt, er det ikke slik at advarsler ikke har vært prøvd for domstolene tidligere. Alminnelige domstoler over hele landet vurderer daglig om advarsler skal tillegges betydning ved prøvingen av oppsigelser grunnet arbeidstagers forhold. I denne sammenheng foretas vurderinger av advarslenes godhet, og det er vår erfaring at retten ser bort fra usaklige og uskjønnsomme advarsler.

Artikkelen er opprinnelig publisert som en kronikk i DN, 13. april 2018.

Har du spørsmål rundt kjennelsen?

Ta kontakt med partner Ole André Oftebro, eller advokat Liss Sunde.