Hva skjer når konkurransetilsynet forbyr et allerede gjennomført oppkjøp?

For oppkjøp/fusjoner omfattet av meldeplikt til Konkurransetilsynet gjelder et automatisk gjennomføringsforbud. Høy terskel for meldeplikt gjør at mange fusjoner og oppkjøp gjennomføres før det er avklart om Konkurransetilsynet vil gripe inn. Det er viktig at denne risikoen reguleres i avtaleverket mellom partene.  Konkurransetilsynet skal gripe inn mot fusjoner og oppkjøp som har vesentlige konkurransebegrensende virkninger. Risikoen for at Konkurransetilsynet skal stoppe transaksjonen (eller tillate den på vilkår) vil, på en eller annen måte, måtte fordeles mellom kjøper og selger. Denne risikoen vil fortone seg ulik avhengig av om inngrepet kommer før eller etter transaksjonen er gjennomført.

 

Oppkjøp og fusjoner må avvente tilsynets saksbehandling

Oppkjøp og fusjoner underlagt meldeplikt til Konkurransetilsynet kan ikke gjennomføres før tilsynet har avsluttet sin saksbehandling. Gjennomføringsforbudet er begrunnet med at det kan være vanskelig å reversere en allerede gjennomført transaksjon. For transaksjoner underlagt meldeplikt oppstår det derfor ingen spørsmål om reversering av ytelser. I disse tilfellene velger partene ofte en løsning hvor kjøper bærer risikoen for inngrep opp til et visst omfang – og hvor den største utfordringen består i å definere denne grensen – hva skal for eksempel anses som et «vesentlig inngrep»?

Med de lave meldepliktstersklene som gjaldt frem til 1. januar 2014 (enkeltomsetning på MNOK 20 og samlet omsetning på MNOK 50), måtte de aller fleste transaksjoner meldes til Konkurransetilsynet. Det var derfor svært få transaksjoner som ble gjennomført før inngrepsrisikoen var avklart.

 

Økt meldepliktterskel

Den kraftige økningen i meldepliktstersklene som ble innført 1. januar 2014 (MNOK 100/MNOK 1 000) har imidlertid ført til at svært mange transaksjoner ikke lenger må meldes til Konkurransetilsynet – med den konsekvens at det heller ikke gjelder et forbud mot å gjennomføre transaksjonen. Til forskjell fra en del andre europeiske land, følger imidlertid ikke tilsynets inngrepskompetanse meldeplikten. Dette innebærer at tilsynet kan gripe inn også overfor transaksjoner som ikke er omfattet av meldeplikt. Konkurransetilsynet er derfor gitt rett til å pålegge meldeplikt for alle foretakssammenslutninger inntil 3 måneder etter at endelig avtale er inngått.

Selskapene har i denne situasjonen tre alternativer;

• Transaksjonen kan meldes frivillig til Konkurransetilsynet,
• En kan utsette closing til 3 måneder etter avtaleinngåelse, eller
• Transaksjonen gjennomføres uten hensyntaken til mulig inngrep fra Konkurransetilsynet.

Hvilket alternativ som vil være det gunstigste, vil til dels avhenge av hvordan man vurderer risikoen for inngrep. I praksis ser vi at et betydelig antall transaksjoner gjennomføres før risikoen for inngrep fra Konkurransetilsynet er avklart. Hvilken betydning får dette for avtalen mellom partene?

 

Forbud medfører å måtte gjenopprette konkurranse

Dersom Konkurransetilsynet kommer til at en gjennomført transaksjon skal forbys, kan et inngrep gå ut på reversering av ytelser, pålegg om salg eller andre tiltak som er egnet til å gjenopprette konkurransen. Selv om slike inngrep i praksis ofte vil gå ut på at kjøper pålegges å selge målselskapet, kan det ikke utelukkes inngrep som også involverer selgersiden. Uten en avtaleregulering av disse forholdene, risikerer kjøper å stå overfor et vedtak han ikke klarer å etterleve dersom den nødvendige medvirkning fra selgersiden svikter.

Ved en godkjenning på vilkår oppstår det spørsmål om hvordan partene bør regulere risikoen for inngrep som reduserer verdien av overtatte aktiva, se f.eks. tilsynets nylige vedtak hvor Telia Sonera bl.a. forpliktet seg til å selge kunder til en konkurrent. Skal kjøper bære hele denne risikoen, eller skal deler av kjøpesummen enten holdes tilbake eller refunderes ved slike vilkår?

 

Finn en løsning lagt opp etter risiko for inngrep fra tilsynet

I prinsippet kan disse forholdene reguleres i aksjekjøpsavtalen. I praksis kan det imidlertid være vanskelig å ha en tilstrekkelig oversikt over mulige utfall allerede ved signering. En kan heller ikke utelukke at det for partene ikke er ønskelig å «vise kortene» på denne måten, verken seg i mellom eller overfor andre (herunder Konkurransetilsynet). Det er derfor vanskelig å anbefale én universell løsning på disse spørsmålene – hvilken løsning som bør velges vil i stor grad avhenge av risikoen for inngrep fra Konkurransetilsynet. Vår erfaring er derfor at behovet for en tidlig vurdering av konkurranserettslig risiko, og risikofordeling mellom selger/kjøper, har økt med innføringen av de nye meldepliktsreglene.