Konkurransetilsynet har grepet inn mot to ikke-meldepliktige transaksjoner

LinkedIn icon
articleCreated with Sketch.2. september 2019

Dersom man gjennomfører en fusjon eller et oppkjøp som ikke er over grensene for meldeplikt til Konkurransetilsynet, har man frem til nylig kunnet være ganske trygg på at KT holder fingrene av fatet. Men ikke nå lenger.

lightbulbpicture.jpg

Da Sector Alarm skulle overta (deler av) Nokas, valgte man – av ukjente grunner – å dele transaksjonen i to. Den første delen var en foretakssammenslutning, hvor Sector skulle kjøpe deler av virksomheten i Nokas, definert som Small Systems Business. Den andre delen var et minoritetserverv, hvor Sector skulle kjøpe 49,99 % av aksjene i Nokas. Ervervene var gjensidig betinget av hverandre, og av Nokas sitt erverv av 100 % av aksjene i AVARN Security Holding AS, et datterselskap av Sector, med virksomhet i Sverige og Finland. Ettersom den ene transaksjonen var under grensen på 100 millioner, og den andre ikke var en foretakssammenslutning (Sector fikk ikke kontroll da de kun kjøpte 49,99 %), var ingen av transaksjonene meldepliktige. Konkurransetilsynet ble imidlertid tipset om oppkjøpet av svenske konkurransemyndigheter, påla melding og gjennomføringsforbud, og endte til slutt med å gripe inn mot transaksjonene.

Selv om saken var spesiell, tilsier dette at det bør utvises varsomhet med å strukturere transaksjoner på en «smart» måte for å unngå meldeplikt.

Bakgrunn

Den 24. mai 2018 inngikk Sector en avtale med Nokas om kjøp av Small Systems Businesss, samt 49,99 % av aksjene i Nokas. Samtidig skulle Nokas kjøpe 100 % av aksjene i AVARN. Sistnevnte erverv ble meldt til svenske konkurransemyndigheter, som igjen orienterte det norske Konkurransetilsynet.

Verken foretakssammenslutningen eller minoritetservervet var meldepliktige i Norge, men Konkurransetilsynet benyttet seg av sin kompetanse til likevel å pålegge meldeplikt for begge ervervene, jf. konkurranseloven § 18 tredje og femte ledd.

Sector påklaget beslutningen om å pålegge meldeplikt til Konkurranseklagenemnda, men fikk ikke medhold i sin anførsel om at meldeplikt forutsetter kvalifisert konkurranseskade. Klagen ble ikke tatt til følge.
 
Den 28. mars fattet Konkurransetilsynet vedtak om inngrep på vilkår mot begge transaksjonene. Tilsynet fant at transaksjonene i betydelig grad ville hindre effektiv konkurranse i markedet for alarmsystemer til boliger og små bedrifter, jf. konkurranseloven §§ 16 og 16 a. Etter tilbud om avhjelpende tiltak fra partene, endte tilsynet med å godkjenne et kjøp av 25 % av aksjene i Nokas AS.
 
Dette er første gang siden ikrafttredelsen av den nye konkurranseloven i 2004 at Konkurransemyndighetene har grepet inn overfor et minoritetserverv.

Foretakssammenslutningen

Konkurransetilsynet la til grunn at markedet for alarmsystemer til boliger og små bedrifter var konsentrert, med få aktører, høye etableringshindringer og liten grad av kjøpermakt.

Sector hadde en markedsandel på 34 %, og Nokas ble vurdert som en nær konkurrent. I tillegg ble Nokas’ rolle i markedet tillagt særlig vekt, fordi selskapet som en mindre, nyetablert aktør var forventet å konkurrere aggressivt for å øke sin markedsandel, og dermed ville utøve et større konkurransepress enn markedsandelen tilsa.

Et interessant trekk ved vedtaket er at de to transaksjonene ble vurdert som en helhet. Tilsynet kom derfor til at minoritetservervet ville forsterke de negative virkningene av foretakssammenslutningen og omvendt. Tilsynet fant at foretakssammenslutningen ville få både koordinerte og ikke-koordinerte virkninger, i form av redusert konkurranse mellom partene og større grad av stilltiende samarbeid i markedet som helhet. Vilkårene for inngrep var dermed oppfylt.

Minoritetserverv

Et minoritetserverv er i konkurranserettslig forstand et erverv av andeler i et foretak, som ikke gir erververen kontroll over foretaket - typisk et erverv som gir under 50 % eierandel.
 
Det følger av konkurranseloven § 16 a første ledd at Konkurransetilsynet skal forby et minoritetserverv hvis det i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes. Vedtaket illustrerer hva som skal til for å anse at denne terskelen er nådd for et minoritetserverv.


Konkurransen mellom partene forut for transaksjonen

Vedtaket synes å forutsette at jo større konkurransepress partene utøver på hverandre forut for minoritetservervet, jo større skadevirkninger vil en gjennomføring kunne ha. Partene ble ansett for å være nære konkurrenter, fordi de tilbyr svært like produkter til samme kundegrupper, og på grunna av andelen av kundeoverganger mellom dem. Eneste andre nære konkurrent er, ifølge tilsynet, Verisure.
 
I stedet for å fokusere på markedsandeler, la Konkurransetilsynet til grunn at Nokas som en nyetablert aktør var forventet å utøve et større konkurransepress i fremtiden, og at selskapets rolle fremsto som større enn markedsandelen skulle tilsi.

Muligheten til å utøve innflytelse

Konkurransetilsynet fant at minoritetservervet ville gi Sector mulighet til å utøve en slik innflytelse over Nokas at selskapene kan opptre enhetlig og endre sin markedstilpasning.
 
Med en aksjepost på 49,99 % ville Sector bli Nokas’ klart største aksjonær, og ha mulighet til å blokkere beslutninger som krever 2/3 flertall av så vel stemmene som aksjekapitalen representert på generalforsamlingen. De resterende aksjene i selskapet ville dessuten fordele seg på hele 92 aksjonærer, hvorav den nest største kun ville ha en eierandel på 10,79 %. I tillegg skulle Sector etter avtalen ha rett til representasjon i styret.
 
Tilsynet kom etter dette til at Sector ville ha mulighet til å utøve innflytelse på Nokas’ virksomhet og påvirke strategiske beslutninger for selskapet.

Redusert konkurransepress og horisontale koordinerte virkninger

Konkurransetilsynet la til grunn at minoritetservervet ville redusere konkurransepresset mellom partene og gi Sector økt markedsmakt. Blant annet fant tilsynet at Sector vil få insentiver til å påvirke Nokas til å opptre mindre aggressivt. Dette skyldes at Sector er en nær konkurrent av Nokas og vil få en mindre andel av profitten fra Nokas sine kunder i markedet (ca. halvparten), sammenlignet med profitten fra egne kunder (100 %). Konkurransepresset mellom partene ville derfor reduseres som en følge av ervervet.

Videre fant tilsynet at ervervet ville øke sannsynligheten for at konkurrentene i markedet, uten nødvendigvis å inngå en eksplisitt avtale, oppnår en parallell atferd og fredelig sameksistens som innebærer redusert konkurranse.

Hvilken betydning får vedtaket for fremtidige minoritetserverv?

Tilsynets vurdering av minoritetservervets konkurransemessige virkninger må ses på bakgrunn av konklusjonen om at markedet for alarmsystemer for boliger og små bedrifter allerede er høyt konsentrert, med få aktører, høye etableringshindringer og liten grad av kjøpermakt. Sector og Nokas ble vurdert som nære konkurrenter. I tillegg ble Nokas’ rolle i markedet tillagt særlig vekt, fordi selskapet er en mindre, nyetablert aktør som forventes å konkurrere aggressivt for å øke sin markedsandel, og dermed vil utøve et større konkurransepress enn markedsandelen tilsier.

Vedtaket viser likevel at tilsynet vil gå inn i den enkelte transaksjon og vurdere de konkrete virkningene av et minoritetserverv. Man kan altså ikke føle seg trygg på å styre klar av meldeplikt og inngrep, kun ved å legge seg rett under vilkåret for kontroll etter krrl. § 17, jf. §§ 18, 16 og 16 a. 

Ønsker du våre oppdateringer?

Ja, takk!

Vi i Ræder brenner for faget vårt, og er levende opptatt av å dele kunnskap. Derfor vil vi oppdatere deg jevnlig med å sende siste faglige nytt samt invitasjoner til gratis seminarer. Fyll ut din kontaktinfo nedenfor og få tilsendt vårt nyhetsbrev.