Nytt regelverk for offentlige anskaffelser fra 1.1.2017

Innledning

Anskaffelsesregelverket regulerer hvordan det offentlige skal foreta innkjøp av varer og tjenester. Hovedformålet med regelverket er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, men et uttalt tilleggsformål er å bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmenheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. 

Både leverandører til offentlig sektor og det offentlige selv må forholde seg til et omfattende og til dels komplisert regelverk. Rettstilstanden kompliseres ytterligere ved at det gjelder ulike regler avhengig av anskaffelsens verdi (og type kontrakt).

EU vedtok i 2014 tre nye anskaffelsesdirektiver. Formålet med det endringene har blant annet vært enklere og mer fleksible regler, redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører, større rettslig klarhet, legge bedre til rette for små og mellomstore bedrifter, samt legge bedre til rette for at offentlige oppdragsgivere i større grad kan hensynta miljø, sosiale hensyn, innovasjon etc. i sine anskaffelser.

EU-regelverket gjelder for anskaffelser over visse kontraktsverdier og skal gjennomføres også i Norge. Parallelt med innføringen av nytt EU-regelverk er også reglene for de nasjonale anskaffelsene (anskaffelser med verdi under EU-tersklene) revidert. Nasjonale anskaffelser står for ca. 72 % av alle anskaffelser i Norge målt i antall, men bare 23 % målt i verdi. Dette betyr at det i Norge gjennomføres et svært stort antall anskaffelser av relativt begrenset verdi. Samtidig har også det nasjonale regelverket vært oppfattet som strengt formalistisk. Formålet med revisjonen av det nasjonale regelverket har vært todelt. For det første har det vært ønske om en forenkling av regelverket, som av mange oppleves som kompliserte og kostnadsdrivende. For det andre kan det for flere av reglene være praktisk med relativt like regler både over og under EU-tersklene.

En ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådde i kraft 1. januar 2017. Som i det gamle regelverket, begrenser loven seg til mer overordnede regler og prinsipper, mens de mer detaljerte prosedyrereglene er gitt i forskrifter.

 

Om regelverkets oppbygging

Anskaffelsesregelverket oppstiller ulike regler avhengig av både anskaffelsens verdi og kontraktstype. Loven (forkortes gjerne «LOA») gjelder som utgangspunkt alle anskaffelser, uansett type og verdi. I loven er det gitt grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, etterprøvbarhet, forutsigbarhet og forholdsmessighet. Dette er viktige prinsipper i praksis, som ofte påberopes for domstolene og klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA).

Loven suppleres av tre forskrifter;

• Forskrift for «klassisk sektor» (forkortes gjerne «FOA»); som omfatter det offentliges innkjøp av varer og tjenester som ikke er regulert av de øvrige forskriftene, samt forsvarssektoren)
• Forskrift for forsyningssektoren (forsyningsforskriften)
• Forskrift om tjenestekonsesjonskontrakter (konsesjonskontraktsforskriften)

Det nye regelverket innebærer en rekke endringer av ulik art og omfang. Nedenfor gis en oversikt over de viktigste endringene.

 

De viktigste endringene for klassisk sektor

I FOA er det i del I gitt overordnede regler som gjelder for alle anskaffelser regulert i forskriften med en verdi over kr 100 000. Det er videre gitt en rekke unntak fra regelverket for visse tjenestekontrakter (f.eks. kjøp/leie av fast eiendom, kringkastingstjenester, enkelte juridiske tjenester, finansielle tjenester, ansettelser mv.).

Nytt er at det nå sies tydelig at disse unntakene også omfatter unntak fra loven. Dette betyr at kontrakter om f.eks. kjøp og leie av fast eiendom, heller ikke trenger å følge de grunnleggende prinsippene som loven oppstiller. Nytt er også at juridiske prosedyreoppdrag og forberedelse til disse, er unntatt fra loven. Dette betyr at juridisk rådgivning utenfor rettstvister fortsatt er omfattet av regelverket, mens oppdrag om rettssaker etc. ikke trenger lyses ut på anbud.

I forskriftens del II er det gitt prosedyreregler som gjelder for de «nasjonale anskaffelsene». En viktig endring her er økning av den nedre terskelverdien (dvs. grensen for når reglene i del II, og ikke bare del I, kommer til anvendelse) fra kr 500 000 til hele 1,1 million kroner. Innkjøp under 1,1 million kroner trenger derfor ikke lenger følge forskriftens detaljerte prosedyreregler. Dette vil trolig føre til at en rekke kontrakter som i dag lyses ut formelt gjennom Doffin, vil inngås gjennom mer uformelle prosedyrer. Det skal bemerkes at det også for disse anskaffelsene gjelder et grunnprinsipp om konkurranse. I praksis kan det imidlertid her være tilstrekkelig for oppdragsgiver å «ringe rundt» til noen utvalgte leverandører.

I forskriftens del III er det gitt enda mer detaljerte prosedyreregler som gjelder for «EØS-anskaffelsene» (statlige anskaffelser med verdi over MNOK 1,1 og andre offentlige anskaffelser med verdi over MNOK 1,75 (MNOK 44 for bygg- og anleggskontrakter).

Det er i forskriften gitt nærmere regler om beregning av kontraktens verdi. Blant annet er det ikke tillatt å dele opp en kontrakt i mindre deler med det formål å unnta kontrakten for forskriften. Samtidig er det for EØS-anskaffelsene gitt en ny regel om at oppdragsgiver er forpliktet til å vurdere en oppdeling av kontrakter for å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å by på kontrakter. Det gjenstår å se hvordan disse to regelsettene forenes, men mest sannsynlig vil den siste oppdelingsforpliktelsen kun strekke seg til en oppdeling hvor hver delkontrakt fortsatt vil ha en verdi over EØS-tersklene.

For de nasjonale anskaffelsene innføres en helt ny prosedyreform; «tilbudskonkurranse». Tidligere har oppdragsgiver i forkant måtte velge om det skal inngis rene anbud, eller om oppdragsgiver skal forhandle med utvalgte tilbydere. Dersom oppdragsgiver valgte anbudskonkurranse, gjaldt det et strengt forhandlingsforbud, som i praksis medførte at en rekke tilbud måtte avvises på grunn av feil, forbehold og uklarheter. Med en nye tilbudsformen skal oppdragsgiver fritt kunne velge konkurranseform, også etter inngivelse av tilbud.

EØS-anskaffelsene har til nå som hovedregel måttet gjennomføres som åpne anbudskonkurranser. Med det nye regelverket blir det en utvidet adgang til konkurranse med forhandling og såkalt konkurransepreget dialog også for de største kontraktene. Dette innebærer at en rekke leverandører av store kontrakter til det offentlige, vil kunne måtte tilpasse seg andre konkurranseformer med større eller mindre innslag av forhandlinger enn tidligere.

Videre innføres det en ny kontraktsform; «innovasjonspartnerskap», hvor det offentlige kan inngå kontrakter om utvikling av nye varer og tjenester og deretter kjøpe sluttproduktet fra utvikler uten å utlyse ny konkurranse. Formålet med endringen er å fremme innovasjon i det offentliges regi.

Det nye regelverket gir også tydeligere uttrykk for at det offentlige kan benytte seg av rådgivere i markedet i den innledende fasen av anskaffelsen. Samtidig gjelder det fortsatt en plikt til å sikre at konkurransen ikke vris, dvs. at rådgiveren ikke får en konkurransefordel. Selv om denne plikten formelt er lagt på oppdragsgiver, vil konsekvensen av for vidtgående forhåndskontakt være at leverandøren avvises. Det er derfor viktig også fremover å passe på at man ikke bidrar for aktivt inn mot oppdragsgiver i forkant av anskaffelser.

En klar forenkling i det nye regelverket er bruk av elektronisk kommunikasjon som hovedregel. Videre gjøres det enkelte forenklinger i dokumentasjonskravene rundt skatt, HMS etc. Dette innebærer imidlertid ikke at det gjøres lempinger i selve kravet, endringene gjelder kun kravet til hvilken dokumentasjon som må følge tilbudet.

En annen viktig endring er at KOFA igjen får kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. KOFA hadde tidligere slik kompetanse, men har i noen år nå kun hatt myndighet til å gi veiledende uttalelser. Terskelen (og kostnaden) ved å klage til KOFA er betydelig lavere enn for domstolsbehandling, slik at det ikke vil være overraskende om KOFAs saksmengde vil øke betydelig.

 

De viktigste endringene for forsyningssektoren

Forsyningsforskriften gjelder det offentliges innkjøp av varer og tjenester knyttet til visse forsyningsaktiviteter (gass og varme, elektrisitet, drikkevann, visse transporttjenester, havner og lufthavner, post, olje mv.). Også forsyningsforskriften har ulike regler basert på kontraktsverdi og –type.

Forsyningsregelverket har gjennomgående vært mer fleksibelt enn reglene for klassisk sektor, og det er ikke gitt like detaljerte prosedyreregler. Frem til nå har imidlertid Norge ikke valgt å utnytte den fleksibiliteten som ligger i forsyningsforskriften hva gjelder stat og kommune, som til nå har vært omfattet av FOA. Dette endres og den viktigste nyheten for forsyningssektoren er derfor at statlige og kommunale innkjøpere ikke lenger skal følge den vanlige anskaffelsesforskriften, men de høyere omsetningstersklene og enklere, mindre detaljerte prosedyrereglene i forsyningsforskriften. Dette betyr også mest sannsynlig at langt færre kontrakter til forsyningssektoren vil lyses ut enn tidligere.

I den nye forsyningsforskriften er nå flere av reglene fra FOA inntatt. Dette, i kombinasjon med at reglene i FOA er myket opp, gjør at forskjellen mellom disse to regelsettene i praksis blir noe mindre enn den har vært til nå.

 

De viktigste endringene for tjenestekonsesjoner 

Konsesjonskontraktsforskriften gjelder når det offentlige inngår såkalte tjenestekonsesjoner (kontrakter der vederlaget for tjenesten består av en rett til å utnytte tjenesten, ev. i kombinasjon med betaling, og hvor driftsrisikoen er overført fra det offentlige til leverandøren).

Tjenestekonsesjoner har frem til nå vært helt unntatt fra anskaffelsesregelverket. Fra 1. januar 2017 endres dette. Reglene for tjenestekonsesjonskontrakter er betydelig mer fleksible enn for klassisk sektor, men de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, etterprøvbarhet etc. vil nå gjelde også for disse kontraktene. Videre blir det en plikt for oppdragsgiver til å formelt lyse ut slike kontrakter, herunder være tydeligere overfor leverandørene mht hvordan anskaffelsesprosessen skal gjennomføres.

Innføringen av tjenestekonsesjoner i anskaffelsesregelverket vil innebære en formalisering av disse kontraktene. For leverandører som i stor grad leverer tjenester til det offentlige gjennom slike kontrakter, vil det nye regelverket oppstille nye krav til interndokumentasjon, overholdelse av formelle prosedyrer, frister, klagemuligheter etc. enn tidligere. Dette må antas å innebære både utfordringer og muligheter for leverandørsiden.

 

Veien videre

Både leverandørene og det offentlige selv står overfor store endringer ved ikrafttreden av ny lov og tre nye anskaffelsesforskrifter.

Det vil også fremover være viktig å følge formalkrav i regelverket. Selv om det tilsynelatende er foreslått forenklinger, gjenstår det å se hvor stor betydning disse får i praksis. Tidsfristene for inngivelse av tilbud er også fortsatt absolutte, og her vil fortsatt kun få minutters oversittelse av fristen være for mye.

Av mer kontroversielle endringer for de nasjonale anskaffelsene, er innføringen av oppdragsgivers valgfrihet med hensyn til valg av konkurranseform, også etter tilbudene er inngitt. Her er et tydelig motsetningsforhold mellom oppdragsgivers behov for fleksibilitet og leverandørenes behov for forutsigbarhet. Lovgiver har forsøkt å dempe dette motsetningsforholdet ved å kreve at oppdragsgiver som hovedregel må angi i konkurransegrunnlaget om oppdragsgiver har til hensikt å forhandle, men så lenge beslutningen om forhandlinger tas først etter tilbudene er inngitt og åpnet, vil leverandørene her være prisgitt oppdragsgiver.

Ræders anskaffelsesavdeling yter bistand på alle trinn av anskaffelsen, fra tidlige avklaringer i forkant av tilbudsinngivelse til rettslige klageprosesser i etterkant av en kontraktstildeling. Vår erfaring er at tidlig fokus på mulige utfordringer i en anskaffelsesprosess kan være både tids- og kostnadsbesparende. For eksempel kan leverandørene ha nytte av å stille flere spørsmål til konkurransegrunnlaget i tilbudsfasen, og dermed redusere faren for å bli avvist fordi man har misforstått spesifikasjonene. I en slik spørsmål og svar-fase, vil det også være mulig å få oppdragsgiver til å endre på f.eks. urimelige krav.