Skatterettslig gjennomskjæring – hvor er vi nå?

LinkedIn icon
articleCreated with Sketch.30. oktober 2020

Fra 2020 har vi fått en lovfestet regel om gjennomskjæring. Her har det vært både kamp og omkamp mellom Finansdepartementet og Stortinget om hvordan regelen skal forstås og praktiseres. Vi er inne i den mest hektiske del av sesongen for omorganiseringer. I dag gjør vi en oppsummering av hvor vi er når det gjelder omorganisering før salg, der gjennomskjæring kan spøke i bakgrunnen.

Bilde av diagonale.jpg

For å lette omorganiseringer av virksomhet og eierskap, har vi en del regler for at omorganiseringen kan gjennomføres uten beskatning. Reglene om skattefrie fusjoner og fusjoner er en viktig del av dette.  Bakgrunnen for omorganiseringene kan være så mangt. Det kan være selskaper som slår seg sammen, forenklinger i konserner, aksjonærer som vil skille lag, osv. Fra 2004 har vi, på linje med mange andre land, også hatt «fritaksmetoden» for visse aksjesalg. Regelen er ikke der for «å frita» noen, men for å hindre at inntektene dobbeltbeskattes mellom selskapene. Samtidig har vi aksjonærmodellen, som medfører at inntekter til de personlige aksjonærene «på toppen» dobbeltbeskattes fullt ut, mens de personlige aksjonærene betaler 32% skatt av både aksjegevinster og utbytte.

ConicoPhilips III-dommen 

Siden det ofte kan være mer gunstig å selge aksjer under fritaksmetoden enn virksomheten i selskapet med full skatteplikt, er det fornuftig f.eks. å skille ut en eiendom eller virksomhet i et eget selskap før salg, og selge aksjene «skattefritt».  I Høyesteretts dom «ConocoPhilips III»-dommen (2014) var en slik transaksjon angrepet av Skatteetaten. Basert på den daværende ulovfestede regelen fant Høyesterett at det var grunnlag for gjennomskjæring der en delte et eksisterende datterselskap i to ved å skille ut div. eiendeler ved skattefri fisjon. Deretter kunne morselskapet selge aksjene i et rendyrket eiendomsselskap skattefritt. Formålet med fisjonen var å spare skatt, men dette var ikke en illojal omgåelse av skattereglene. Skatteetaten har siden 2014 lagt dette til grunn.
 
Ved lovfesting av gjennomskjæringsregelen (omgåelsesregelen) var det enkelte uttalelser fra Finansdepartementet i lovforarbeidene som viste at departementet ville stramme inn praksis i tilfeller som dette. Under behandlingen i finanskomitéen høsten 2019 kom imidlertid flertallet til at praksis etter ConocoPhillips III-dommen skulle ligge fast. I forbindelse med revidert statsbudsjett for 2020 i våres tok Finansdepartementet opp dette på ny som en omtalesak. Her ville departementet innskrenke praksisen til bare å gjelde tilfeller der eiendom ble skilt ut, siden dette var faktum i ConocoPhillips III. Den lovfestede omgåelsesregelen skulle praktiseres strengere der annen virksomhet ble skilt ut og solgt, ifølge departementet. På ny rykket finanskomitéens flertall ut. De mente det ikke var noe grunnlag for å behandle utskillelse av ulike typer eiendeler forskjellig, og bestemte at dagens praksis skulle ligge fast inntil videre. Komitéens flertall la også til grunn at dersom utviklingen tilsa endring av praksis måtte regjeringen legge frem et lovforslag med eventuelle spesialregler hvis behovet oppstår.

Stor usikkerhet

Uklarhetene om hvordan den lovfestede omgåelsesregelen skal forstås har naturlig nok medført usikkerhet blant næringsdrivende og rådgivere. Av syv publiserte bindende forhåndsuttalelser om skatt i 2020 fra Skattedirektoratet, gjelder hele fire gjennomskjæring ved omorganiseringer. Det er forutsatt etterfølgende salg av aksjer i datterselskapene i tre av dem. Uttalelsene gjelder tilfeller der selskaper omorganiseres til en holdingmodell ved fisjon og fusjon. Den opprinnelige virksomheten tilføres et eller flere datterselskaper og et eller flere datterselskaper selges under fritaksmetoden. I ett av tilfellene er en eiendom eiet av en personlig aksjonær, som først omorganiseres til AS (etter omdannelsesreglene) og deretter omorganiseres inn i holdingstruktur med påfølgende salg av datterselskap. Skattedirektoratet har holdt stø kurs og anvisningene fra Høyesterett, finanskomitéen og sin tidligere praksis og har ikke funnet grunnlag for gjennomskjæring i noen av tilfellene.
 
Den oppmerksomme leser lurer kanskje på hvordan det er mulig å forankre disse bindende forhåndsuttalelsene i ConocoPhillips III. I dommen var det bare snakk om å rense ut en del eiendeler som kjøper ikke hadde noen interesse av, ved en fisjon. I de omtalte forhåndsuttalelsene omorganiserer man seg i tillegg til en holdingmodell slik at en kommer inn under fritaksmetoden ved senere salg av datterselskapet. Svaret er todelt og ligger i den mangeårige praksisen man har hatt ved omorganiseringer. Det er fullt akseptabelt å bruke fusjon og fisjon for å oppnå vertikale omorganiseringer og ikke bare sideveis, som i ConocoPhillips III. I tillegg har kommer synspunktene som ligger helt tilbake i den grunnleggende dommen for skattefri fisjon, Grecon-dommen fra 1978; de personlige aksjonærene på toppen kommer ikke nærmere midlene ved fisjonen/omorganiseringen. Skal de ta ut penger etter et salg av datterselskapet må de betale 32% skatt på utbytte.
 
Oppsummeringsvis må vi kunne si at vi er ganske trygge på at omorganseringer i form av fusjon og fisjon kan gjennomføres uten at gjennomskjæringsspøkelset foreløpig puster oss i nakken. Men neste høst er det valg. Det er verdt å ha i mente at finanskomitéens mindretall, som var uenig i dagens praksis, består av de partiene som kan hende danner ny regjering etter valget.
 
Hans Olav Hemnes sin kronikk på trykk i Finansavisen 31.10.20

Relaterte fagområder

Ønsker du våre oppdateringer?

Ja, takk!

Vi i Ræder brenner for faget vårt, og er levende opptatt av å dele kunnskap. Derfor vil vi oppdatere deg jevnlig med å sende siste faglige nytt samt invitasjoner til gratis seminarer. Fyll ut din kontaktinfo nedenfor og få tilsendt vårt nyhetsbrev.

Laster....